案情简介▲▲▲

　　2016年9月5日，被害人张某去某银行ATM机取款，取完款后把信用卡遗忘在ATM机内。随后，李某去ATM机取款时，发现了张某遗留在ATM机内的信用卡，该信用卡正处于待交易状态，李某分4次从卡里取走了1万元现金，后逃离现场。

　　观点分歧▲▲▲

　　在现实生活中，经常发生持卡人在ATM机取款后，因故未将信用卡退出取走，行为人趁机输入取款数额，发出取款指令，取走大量现金的案件。利用持卡人已输入密码的信用卡取款的行为如何定性，学理上和司法实践中均存在争议，大概可以归纳为三种观点：

　　1、信用卡诈骗说。持卡人将信用卡遗忘在ATM机上，信用卡仍处于运作状态，而向ATM机输入取款数额、发出取款指令后，ATM机才按程序吐出现金。按信用卡的使用规则，只有持卡人才能使用信用卡，才能向ATM机输入取款数额、发出取款指令，行为人不是持卡人根本无权进行上述操作，未经授权而在他人信用卡与ATM机处于开启和运作状态的情况下，擅自输入取款数额、发出取款指令，其实质就是冒名顶替使用（即冒用）他人信用卡，涉嫌构成信用卡诈骗罪。即使按照机器不能被骗的传统理论，由于ATM机出钞须有银行的指令，因而此时的被骗者是银行。行为人明知信用卡是他人的，却冒充持卡人通过ATM机操作提取卡上的款项，属于“冒用他人信用卡”行为。

　　2、侵占说。持卡人自己将信用卡遗忘在ATM机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这时持卡人对卡失去了控制，卡上的款项实际上已被行为人控制。行为人从ATM机中取出卡上款项，与其捡拾他人遗忘在ATM机旁的钱包据为己有本质上没有什么区别。

　　3、盗窃说。持卡人将信用卡遗忘在ATM机中且已在ATM机上输入了取款密码，此时信用卡里所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有。行为人想要占有卡内财产，必须经过一定的操作和处理。行为人在ATM机上实施取款行为，主观上具有非法占有的目的，且行为人确信自己的行为不被持卡人（保管人）发现，采取的是秘密窃取的方式取款，符合盗窃罪的构成要件。

　　法理分析▲▲▲

　　笔者赞同第三种观点。

　　侵占说和信用卡诈骗说都存在不同程度的缺陷：1、侵占说。持卡人将信用卡遗留在ATM机插口内，这种信用卡卡片被视为遗忘物固然有一定道理，但信用卡账户的存款仍在持卡人的账户上，事实上仍然是由银行直接占有，并未遗忘在ATM机中，因此，不能将持卡人信用卡账户上的款项也视为遗忘物。拾得信用卡在ATM机上取款，由于拾卡不等于同时拾得卡内款项，在行为人取款之前卡内款项仍由银行实际掌控，行为人仍需通过操作程序才能取得款项，不可以与拾包掏钱相混同，不能以侵占予以定性。2、信用卡诈骗说。持卡人已经把密码输入到机器中，交易状态已经被持卡人合法启动，即ATM机已经对主人身份进行了确认，此时密码已通过验证，只要输入金额即可提取现金，不需要再走输入密码获取身份验证的程序。行为人利用已经启动的交易状态输入指令取走款项，并非冒用持卡人身份，而是在持卡人不知情的情况取走款项，属于秘密方式。

　　2008年，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确指出，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。2009年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾得他人信用卡并使用的”属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。但是笔者认为上述两高解释和最高检批复比较笼统，未能区分拾得信用卡并使用的具体情形，利用持卡人遗忘在ATM机上已输入密码的信用卡取款行为是否属于“拾得他人信用卡并使用”值得商榷，据此定性为“信用卡诈骗”有欠妥当。首先，持卡人将信用卡遗忘在ATM机中且已在ATM机上输入了取款密码，此种情况下，信用卡和卡内所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有，如果将未输入密码的信用卡遗忘在ATM机，将信用卡认定为遗忘物尚有一定道理，但对于处于一种开放状态的信用卡，信用卡本身和卡内款项是密不可分的整体，二者的法律性质和地位具有一致性，即被银行同时合法占有，此时信用卡不属于遗忘物，因此不能认定为“拾得”信用卡；其次，行为人并未冒用持卡人身份，冒用是指行为人冒充合法持卡人的身份，在ATM机上取款，输密码是身份验证的唯一环节，输入正确的密码，银行就默认持卡人系信用卡合法所有人，即持卡人输入密码，已经完成了身份验证过程，输入取款数不具有身份验证效用，因此行为人并未实施冒用持卡人身份的行为。笔者认为，行为人利用持卡人已经输入密码的信用卡在ATM机上取款，应当按盗窃定性。盗窃在行为上的主要特征是“秘密窃取”，而秘密窃取是指犯罪嫌疑人采取自认为不使财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中取走财物。行为人背着卡内款项保管者也是ATM机掌控者取走款项，如同在未上锁的保险柜内非法拿走他人财物，主观上具有非法占有的目的，符合“秘密窃取”的盗窃特征。

　　目前，关于利用他人遗忘在ATM机内并已输入密码的信用卡取款的行为如何定性，不仅理论界有不同主张，审判实践中也是把握尺度不一、裁判各异，多数法院依据两高司法解释按照信用卡诈骗罪判决，也有的地方法院根据本省高级人民法院出台的指导性意见，按照盗窃罪判决。有鉴于此，笔者认为应当尽快出台相关司法解释或指导性意见就此予以明确，促进司法尺度的统一，确保法律严肃性和司法公信力。（山东省威海市公安局环翠分局 陶遵臣 王明洁）