案情简介

　　2013年下半年，王某在网上购买可删除修改某网吧收费软件数据库的第三方软件，并在互联网上打广告销售该软件。该软件安装在装有某网吧收费软件的电脑上，使用人可以绕开该网吧管理系统查询、删除网吧管理系统数据库内的临时上机记录、会员上机记录、会员充值记录、系统日志等数据。2014年5月至2015年4月间，江苏省盐城市大丰区某网吧网管顾某、孙某通过定期支付密码破解费及软件使用费，多次从王某处购买该软件，并使用该软件删除网吧的部分会员上网充值记录，再将所删除的数据对应的充值款窃走，至2015年4月26日，共窃得网吧充值款人民币105752元。

　　观点分歧

　　第一种观点认为，该案应当认定为破坏计算机信息系统罪。本案中盐城市大丰区某网吧安装的某计费系统具有网吧安全审计登记计费功能，应属于计算机信息系统。顾某、孙某通过秘密安装可删除修改该计费系统的软件删除上网充值记录，侵害了网吧计算机信息系统的安全。同时，顾某、孙某在使用上述软件删除会员充值记录之后利用其担任网吧网管、负责网吧收银的职务之便，将所删除的充值记录对应金额的充值款占为己有，造成该网吧十余万元的损失。由此，顾某、孙某的行为符合刑法第二百八十六条第二款有关破坏计算机信息系统罪的规定，即“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚”。此外，虽然顾某、孙某利用担任网管的职务便利窃得充值款的行为同时触犯了职务侵占罪，但二人删除会员充值记录是为了非法占有该充值款，因此破坏计算机信息系统行为与窃取财物行为之间存在牵连关系，应当从重按照破坏计算机信息系统罪定罪处罚。而王某在明知顾某、孙某购买软件系为了删除网吧会员充值记录的情况下，仍为其提供该软件，并非法获利6374元，应认定为共同犯罪。

　　第二种观点认为，该案应当认定为职务侵占罪。从主观方面来看，本案中顾某、孙某的目的在于非法占有网吧的财物，而非破坏计算机信息系统的正常运行。从客观方面来看，二人主要存在两种行为，即删除修改充值记录的行为和从网吧的收银台窃取钱款的行为。显然，删改充值记录并不足以获取收银款，顾某、孙某利用其网管的这一特殊身份实施的后一种行为才是实现非法占有目的的关键所在。因此，根据主客观相统一的原则，顾某、孙某的行为应构成职务侵占罪，王某在明知顾某、孙某购买软件系为了删除网吧会员充值记录从而将充值款占为己有的情况下，仍为其提供该软件，并非法获利6374元，应认定为共同犯罪。

　　第三种观点认为，该案应当认定为盗窃罪。顾某、孙某以非法占有为目的，采用第三方软件删除修改网吧会员充值记录的方式，秘密窃取会员实际已充值的钱款，应认定为盗窃罪。一方面，本案中所涉及的网吧为合伙企业，并非刑法中所说的“单位”；另一方面，顾某、孙某虽然是网管，但也仅仅属于普通劳务人员，并没有决定、办理及处置某项事务的权力，其二人只是利用了工作上的便利条件秘密窃取了网吧的营业款，应构成盗窃罪，王某在明知顾某、孙某购买软件系为了删除网吧会员充值记录从而窃取充值款的情况下，仍为其提供该软件，并非法获利6374元，应认定为共同犯罪。

　　法理评析

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　（一）顾某、孙某、王某的行为不构成破坏计算机信息系统罪

　　首先，认定顾某等人的行为构成破坏计算机信息系统罪客体要件不足。破坏计算机信息系统罪，顾名思义，该罪的关键在于“破坏”二字，重点在于侵犯了国家关于计算机信息系统的管理秩序或者计算机信息系统所涉及的某一领域的社会管理秩序。因此，从客体方面来看，顾某等人的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

　　其次，认定顾某等人的行为构成破坏计算机信息系统罪结果要件缺失。本案中顾某等人的行为似乎完全符合刑法第二百八十六条第二款规定的情形。但是，持第一种观点的人忽视了破坏计算机信息系统罪系结果犯而非行为犯，还必须达到“后果严重”的程度。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）明确规定，“后果严重”是指，（一）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；（二）对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（四）造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；（五）造成其他严重后果的。

　　有人提出，十万余元的涉案金额已远远超出解释所规定的“五千元”或者“一万元”了，当然可以认定“后果严重”。那么，这十万余元的涉案金额到底属于违法所得还是经济损失呢？显然，本案中的这十万余元既非违法所得也非经济损失。需要说明的是，得出这样结论并非否认了本案中十万余元的非法性，仅仅借以说明顾某等人利用特殊软件删除充值记录的行为与网吧受到经济损失、上述人员非法获得钱款之间不具有直接的、必然的因果关系。对此，解释中也有所明确，“经济损失”包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。就本案而言，该网吧所使用的某网吧管理系统主要功能是为了对上机记录、充值记录等数据进行记录和管理。通俗而言，网吧管理系统即电子记账本，顾某等人利用特殊软件删除充值记录的行为仅造成了记账本上数据的缺失，并不直接导致对应钱款的损失，钱款丢失的直接原因仍然在于顾某和孙某从收银台窃取钱款的行为。因此，从结果要件方面看，顾某等人的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

　　（二）顾某、孙某、王某的行为不构成盗窃罪

　　一方面，职务侵占罪中的“单位”外延可以适当放宽。职务侵占罪所称的“公司、企业或者其他单位”，应当按照经济社会中的一般意义进行理解，既包括公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司，也包括各特别法规定的企业或者其他单位，如合伙、私营、外资企业等。持第三种观点的人之所以否认了本案中该网吧的单位性质，是因为其将单位犯罪中的“单位”与刑法所指的一般意义上的“单位”混为一谈。刑法第三十条及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》仅仅要求对单位犯罪中“单位”的认定进行从严把握，一方面体现了刑法的谦抑性，另一方面则恰恰说明了对于单位犯罪以外的“单位”，应当一视同仁，因为它们在社会主义市场经济体制下处于平等竞争的地位，理应受到平等的保护。而刑法第二百七十一条第一款中“单位”的确定，主要是解决其内部工作人员的犯罪问题，更加应当基于保护单位财产的角度，适当放宽对单位的外延认定。故而，在一般情况下，只需具备形式的合法性，刑法上的单位即可成立。

　　另一方面，顾某等人利用了职务上的便利。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”在功能上主要是为了区分不需要利用职务的便利实施的犯罪诸如盗窃罪、诈骗罪等，其区别于一般意义上的“利用工作上的便利”，即行为人不仅仅需要具备一定的职权，并且其所利用的是管理、经手财物的便利。本案中的顾某和孙某二人作为网吧的管理员，本身的工作职责即包含了帮助上网人员充值上网金额、收取相关充值钱款并放入收银台中，而二人窃取充值款正是利用了管理、经手该钱款的便利，并非持第三种观点的人所说的仅仅利用了工作上的便利。

　　综上，该案应当按照职务侵占罪定罪处罚。（江苏省盐城市人民检察院  袁同飞 陈培培）